ARTIGOS CIENTÍFICOS - DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS

3 - Liberdade, igualdade, cidadania e juridicidade

 

ALBERTO ANTONIO ZVIRBLIS - Desembargador


 

Este artigo enfoca, preambularmente, a questão da liberdade, pois a igualdade, a cidadania e a juridicidade decorrem da liberdade, visto que ela supõe, sempre, a ausência de limitações e de coação, princípios que constituem sua essência.

A palavra liberdade Freiheit (liberdade em alemão) tem sua origem no termo gótico freihals ou do vocábulo alemão medieval frihals, circunstância que decorre de os escravos, na Antigüidade, terem de usar um grilhão em torno do pescoço e seus senhores se apresentarem com o pescoço livre (freie).

No decurso dos tempos historicamente, o grilhão no pescoço do escravo se transforma em um símbolo de coação e passa a significar uma limitação à qual não estão submetidos aqueles que desfrutam da liberdade de pescoço, isto é, significa plena liberdade.

Assim, segundo sua acepção, a liberdade se constitui em ausência de limitações na conduta humana. É a ausência de qualquer espécie de coação.

Para viver em sociedade, o homem, como um ser social, está exposto a determinados controles e sanções de instâncias alheias. Evidentemente que se exclui determinadas condições que são obras humanas e não valem para todos os tempos, assim como o terror, censura e outras medidas parecidas.

A liberdade, sob o ponto de vista da sociedade humana, significa ausência de qualquer coação e limitações não procedentes como obrigatoriedade universal  da própria natureza  humana.

Não basta, portanto, descrever a liberdade do homem como uma “liberdade de...”, ou seja, como um valor “meramente negativo”. Induvidosamente, a liberdade deve ser entendida de acordo com sua acepção como uma “liberdade para...”, isto é, como um valor “positivo”.

Na realidade histórica da teoria política praticamente inexiste uma definição “negativa de liberdade” que esteja na circunstância de determinados traços “positivos”. Na verdade, o que importa em matéria de liberdade no aspecto filosófico é o da auto-realização do homem na sociedade, ou seja, a liberdade para o seu desenvolvimento humano.

Há coincidência formal no entendimento da liberdade positiva que não consiste em algo oposto à formulação à liberdade negativa, mas sim, complementar, significando a falta de coação, que, em resumo, outra coisa não significa senão ausência de coação.

Sob o aspecto político é imprescindível a eliminação de toda espécie de coação que se ponha no caminho da liberdade.

Segundo Ralf Dahrendorf:

 

A oposição das características “negativas” e “positivas” do conceito de liberdade baseia-se num mal-entendido e só serve como pressuposto restritivo: só se aplica se entende a liberdade como mera possibilidade de auto-realização do homem. A ausência da coação arbitrária coloca o homem em situação de desenvolver suas qualidades naturais, mas diz se ele saberá aproveitar também a oportunidade que lhe oferece.

 

Para o filósofo e sociólogo germano-britânico, segundo seu entendimento, há o conceito problemático de liberdade que é a liberdade existente numa sociedade que exime o homem de todas aquelas limitações que não procedem de sua própria natureza, como, por exemplo, a censura de seu livre pensar e expor livremente suas idéias. É, portanto, uma oportunidade da existência humana nascida de condições comprováveis. Esse conceito de liberdade é o predominante entre os estudiosos. Pois para os pensadores cristãos como São Tomás de Aquino o homem foi criado segundo a imagem do seu Criador, sendo ele também criador capaz de acrescentar algo à criação de Deus. Daí se infere que a faculdade de criar, mormente nas artes, se constitui na revelação suprema da liberdade.  Portanto, o homem é livre porque é criador.

Para Ralf Dahrendorf:

 

“(...) existe, contudo, junto a este, um segundo conceito que se distingue claramente do problemático e que chamaremos de conceito assertivo da liberdade. Segundo esta versão, a liberdade só existe: sempre e onde quer que se aproveite essa oportunidade de auto-realização, adquirindo forma na conduta efetiva dos homens.[1]

 

Estes dois conceitos de liberdade são algo que se situam, sem dúvida no campo filosófico, onde a missão consiste em eliminar toda espécie de coação que se oponha no caminho da liberdade. Nada deve restringir a auto-realização do homem, no aspecto de sua vida, restando apenas à sociedade preservar seus principais interesses em prol da coletividade.

Segundo John Stuart Mill, sobre a liberdade (cfr. on liberty):

Each will receive its proper share, if each has that which more particularly concerns it. To individuality should belong the part of life in which it is chiefly the individual that is interested, the part which chiefly interests society.[2]

 

                                                 Cada um receberá o seu próprio quinhão, se cada um tiver aquilo que mais particularmente  lhe interessa.

 

À individualidade deve pertencer a parte da vida na qual o indivíduo está particularmente interessado; à sociedade, a parte que interessa precipuamente a ela.

 

A liberdade, na atualidade, não pode ser conceituada por fórmulas simples ou conceitos anárquicos, mas pelo estudo dos limites e das condições que, num campo e numa situação determinada, podem tornar efetiva e eficaz a possibilidade de auto-realização do homem, como demonstra Harold Joseph Laski:

 

By liberty I mean the eager maintenance of that atmosphere in which men have opportunity to be their best selves.[3]

 

Por liberdade quero dizer  a ávida manutenção daquela atmosfera através da qual os homens têm oportunidade de ser o melhor de si  (tradução livre).

 

 

Vê-se que o socialista e filósofo racionalista aponta que a liberdade é, sem dúvida, a auto-realização do homem, ou seja, sua efetiva e eficaz escolha.

Da Igualdade

 

Da liberdade, como auto-realização do homem, decorre a questão da igualdade de todos os homens, originada do ius naturalis, ou seja, a igualdade dos homens no exercício de seus direitos na sociedade civil. A liberdade é o fundamento de toda igualdade dos homens.

A gênese da igualdade está fundada na Revolução Francesa, responsável por eliminar a desigualdade na esfera do Direito e dos privilégios naturais e sociais. Passa-se, a partir da Revolução Francesa, a não haver mais relevância entre as diferenças sociais sobre as oportunidades de liberdade concedida a cada ser humano.

O princípio consagrado pela Revolução Francesa de igualdade de todos na sociedade civil pulverizou a total desigualdade do status social até então enraizada no direito e na lei.

Em conseqüência dos princípios revolucionários, a igualdade dos homens, na sociedade civil, passa a ser uma realidade da igualdade dos homens perante a lei.

A igualdade dos direitos civis evoluiu com a equiparação dos direitos políticos, como o direito do voto universal, secreto e igual, sem qualquer distinção de classe e recentemente evoluiu para a equiparação de determinadas oportunidades sociais, mais precisamente sobre a educação, renda e seguros sociais.

Embasados na igualdade estão os Estados Democráticos de Direito, cujo elemento fundamental não consiste apenas no voto secreto universal, garantindo à maioria a oportunidade de usufruir de seus direitos, como também das minorias políticas, garantindo tudo aquilo que as leis não vedam, mas permitem.

Montesquieu define a liberdade como o direito de fazer tudo que as leis permitem “(De l’esprit des lois, Liv. XI, cap.III)”.

É o colorário que decorre do que estabelece o art.4° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão:

A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem  não tem outros  limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes limites somente podem ser estabelecidos pela lei.

 

No caso do Brasil, o princípio da igualdade, consubstanciado no caput do art. 5° da Constituição da República, se constitui na isonomia cujo objetivo é extinguir privilégios, estabelecendo a igualdade na lei e igualdade perante a lei. A Constituição Imperial de 1824 já consagrava o princípio isonômico, em seu art.179, inciso XIII, estabelecendo:

“A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.”

Para os gregos a isonomia sintetizava dois princípios: o da isonomia (igualdade perante a lei) e o da eunomia (o do respeito à lei), princípios estes, a toda evidência, em oposição à tirania.

Todavia, a igualdade não é absoluta, visto que não há obrigatoriedade de tratar como iguais os desiguais em situações de fato, embora  haja a obrigação de afastar o arbítrio de tratamentos desiguais dos indivíduos com base na raça, riqueza, sexo ou crença religiosa.

O princípio de isonomia, da igualdade perante a lei, alcança pessoas físicas e jurídicas.

Assim, o conteúdo do princípio de isonomia é, portanto, de igualdade formal, ou seja, o tratamento dos iguais de forma igual e dos desiguais de forma desigual perante a lei. Não se cogita de igualdade material que eventualmente pretendesse nivelar o ser humano por suas características biológicas de um certo nivelamento social, considerando que o homem  difere de seu semelhante física, moral, intelectual e até economicamente, em razão de sua criação.

No que tange à igualdade deve-se adotar o melhor entendimento esposado por Rui Barbosa em Orações aos Moços, em que a lei deve tratar desigualmente as pessoas desiguais, na proporção em que se desigualam.

A Constituição brasileira impõe, em relação à igualdade formal, às leis já feitas e que forem feitas anteriores a Constituição/88. As já feitas, se conflitantes com a norma imperativa constitucional de isonomia, serão consideradas não recepcionadas pela Lei Magna e as novas, se feitas em desrespeito ao princípio de isonomia, serão tidas como inconstitucionais, com prevalência sempre do princípio constitucional isonômico.

A clareza do princípio de isonomia acha-se estampado em ementa do julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

a igualdade como garantia fundamental da lei brasileira não tem caráter absoluto, mas, ao revés é relativa. Tratam-se, igualmente, situações semelhantes e, desigualmente, dessemelhantes. A igualdade assegurada pelas Constituições, não é uma igualdade de fato ou material, consistente numa parificação mecânica ou estandardização dos cidadãos. Consiste na verdade, numa potencial paridade jurídica de todos os membros da coletividade estatal perante a lei. (RT 346/343).

O princípio da igualdade garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade.

Obviamente, o estrangeiro, como turista no Brasil, não deixa de estar sob o abrigo das normas constitucionais inerentes à inviolabilidade à vida, à segurança e à propriedade.

Impossível de deixar de garantir direito isonômico ao estrangeiro de passagem, como turista pelo Brasil, se o Supremo Tribunal Federal já favoreceu, em mandado de segurança, o residente no exterior: Mas ao estrangeiro residente no exterior é assegurado direito à impetração de mandado de segurança. (RE 215.267.6-SP. STF/1ª. T. RT 792/199).

A ementa do venerando aresto assim se pronuncia: Conforme interpretação sistemática dos arts. 153,  caput, da Emenda Constitucional de 1969 e 5º da CF/88, ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar manado de segurança.

(...).

“Esta Corte já teve sob a égide de Constituições anteriores a oportunidade de enfrentar a matéria.

Quanto do julgamento do RE 44.621 (DJ de 26.10.1960), 1ª. T., relator o Min. Cândido Motta, assim votou:

‘Em se tratando de direitos fundamentais, como direito de propriedade, o estrangeiro não residente pode requerer a segurança. Seria um verdadeiro despropósito se o estrangeiro não pudesse ver garantida sua propriedade no país pelo fato de nele não residir. A interpretação restrita, que vem da Constituição de 1981 (sic), [4]com o apoio de Rui não tem razão de perdurar no plano moderno, quando os direitos do homem são proclamados universalmente. ’

Naquele mesmo julgamento, o Min. Gonçalves Oliveira acrescentou o argumento de o mandado de segurança estar ‘ não na ordem constitucional, mas, também, no âmbito da lei ordinária. Os estrangeiros podem invocar os benefícios e garantias da lei ordinária’.

“(...).No mesmo sentido, preleciona José Cretella Júnior:

‘Em suma, no Brasil, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança todo e qualquer titular de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder’, a saber. ‘ as pessoas físicas, sejam nacionais ou estrangeiras, residentes no país ou não, as pessoas jurídicas de direito privado’, ‘as pessoas jurídicas de direito público’, as entidades com capacidade processual, embora destituídas de personalidade jurídica, os consórcios, os condomínios em edifícios, as Câmaras Municipais, os Tribunais de Contas, Assembléias Legislativas, o Senado, os órgãos estatais de qualquer natureza, os sindicados, os partidos políticos, as associações de classe” (Comentário à Constituição de 1988, v.2, p.663).

Por todas essas razões, não conheço do recurso extraordinário.”

 Decorrente do mesmo julgamento registra-se o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, que, na ocasião, assim se pronunciou: “... as garantias individuais da Constituição valem – usando a expressão consagrada de Kelsen, determinação do conteúdo mínimo da lei futura. Não é a primeira vez – ainda que, sob outros aspectos, vencido -, que me recuso a interpretar garantias individuais como limitações de sua possível extensão por lei. Por isso, como dizia o saudoso Min. Gonçalves de Oliveira no precedente referido  pela eminente relatora, bastaria a circunstância de a distinção entre estrangeiros residentes ou não residentes estar posta na legislação ordinária do mandado de segurança, para que perca sentido a discussão sobre se a Constituição limitou ou não a garantia do remédio a nacionais e estrangeiros residentes. Quando viesse uma lei que vedasse a impetração de  segurança ao estrangeiro não residente é que eventualmente se poria o problema da sua constitucionalidade. Não tenho dúvida e acompanho a eminente relatora.”  

 

Da Cidadania

 

Origens

No sentido atual, “cidadania” não é um conceito oriundo da Revolução Francesa (1789) para designar os membros de uma sociedade que possuem direitos de influenciar o destino do Estado.

A cidadania, no Estado democrático moderno, se constitui na capacidade para participar do exercício do poder por meio de um processo eleitoral.

Aristóteles vinculava a cidadania à polis:

“[...] sendo a cidade algo um tanto complexo, tanto quanto outro sistema formado de elementos ou de partes, é necessário, por certo, saber antes do mais o que é um cidadão. [...][5]

 

Para os gregos havia primeiro a cidade – polis – e só após a cidadania. Para Aristóteles, cidadania significava, ainda, status privilegiado do grupo dirigente da cidade – polis. Para ele cidadão era o que possuía participação legal na autoridade deliberativa e na autoridade judiciária.

 

“Aí está o que denominamos cidadão da cidade assim formada. E denominamos cidade à multidão de cidadãos capaz de ser suficiente a si própria, e de conseguir, de modo geral, quanto seja necessário à sua existência”.[6]

 

Já para os romanos a cidadania – civitas abrangia a cidade e o Estado. Em Roma, a princípio, os patrícios se agrupavam em grandes famílias conhecidas como “gentes”, unidas pela convicção de descendência de antepassados ilustres e comuns. Esses únicos cidadãos de pleno direito eram formados por uma oligarquia de proprietários rurais, mantendo o monopólio dos cargos públicos e dos cargos religiosos.

Entre o restante da população havia a plebe, palavra que se liga à idéia de multidão, massa. A noção de plebe como grupo surgiu no processo histórico de luta contra os privilégios dos patrícios.

Além da divisão entre patrícios e plebeus havia ainda os clientes e os escravos. Os clientes estavam ligados aos patrícios por laços de fidelidade, a quem deviam serviços, recebendo, deles, terra e proteção. Os clientes podiam livrar-se da vinculação dos serviços e passar a integrar a plebe. Já os escravos pertenciam à propriedade da família. O século III a.C. trouxe grande progresso para a cidadania romana, com benefícios diretos às camadas plebéias, que passaram a integrar a elite aristocrática. Do embate para a conquista da cidadania, os escravos passaram também a fazer parte do corpo de cidadãos e a lutar pelos seus direitos.

O período republicano de Roma trouxe um grande avanço nas possibilidades de iniciativa jurídica dos cidadãos. Houve a implantação do voto secreto na assembléia garantindo o exercício da cidadania.

O voto secreto foi introduzido em Roma, ao final da República, e as eleições se constituíam num grande apanágio da cidadania, inclusive porque os comícios tinham relevância para os romanos.

Ao contrário das cidades gregas, em que o direito do voto, mormente em Atenas, era restrito, com exclusão dos estrangeiros (os metecos) e dos escravos. Em Roma, votavam os pobres e mesmo os libertos. Havia as assembléias com a participação dos cidadãos, sem qualquer exclusão, que tinham a função não só eleitoral como legislativa. Para o voto secreto os romanos adotaram o voto por escrito, per tabellam, que era a cédula da época.

A prática da cidadania na antiga Roma não deixa de apresentar certas características em comum com a moderna noção de cidadania de participação popular nos destinos políticos do Estado, como, por exemplo, o voto secreto, elemento basilar da liberdade cidadã.

A constituição romana republicana tem sua influência, como modelo para a Constituição dos Estados Unidos da América.

Segundo preleciona Funari,

“[...] Os patriarcas fundadores dos Estados Unidos da América tomaram como modelo a constituição romana republicana, com a combinação de Senado e Câmara (no lugar das antigas assembléias) [...]”.[7]

 

Deve-se anotar que o amor à liberdade, que embasou a cidadania romana, não deixou de ter sua influência nos dias atuais. O amor à liberdade estava na cidadania romana, conforme o mesmo autor.

“A moderna cidadania, na base mesma da democracia, funda-se na distinção romana da chamada liberdade negativa, ou seja, a liberdade de não se submeter à vontade de outrem [...] ”.[8]

 

Na liberdade negativa inserem-se os fundamentos da liberdade individual. De fato, Norberto Bobbio denomina a liberdade como sendo ausência de impedimento ou de constrangimento, entendendo-se por impedir ou não permitir que outros façam algo e entende-se por constranger que outros sejam obrigados a fazer algo. Como são expressões parciais, aduz que a chamada liberdade negativa, “compreende tanto ausência de impedimento, ou seja, a possibilidade de fazer, quanto a ausência de constrangimento, ou seja, a possibilidade de não fazer [...]”.[9]

Daí decorre a liberdade de expressão sem que haja qualquer censura a respeito, visto inexistir qualquer norma vetando a liberdade de expressão, como o exemplo de isenção do serviço militar por objeção de consciência, isenção legalmente aceita, porque, neste caso, não há norma a constranger a obrigatoriedade do serviço militar.

Norberto Bobbio acrescenta, ainda, a liberdade positiva,[10] dizendo respeito à autonomia da vontade, enquanto a liberdade negativa classifica-se como liberdade de ação. Ambas constituem, sem qualquer dúvida, o cerne da cidadania.

 

Conceito de Cidadania

A cidadania, portanto, se constitui em liberdade política, no exercício dos direitos, quer no aspecto de liberdade negativa, liberdade de ação, quer no aspecto de liberdade positiva, de vontade, conforme bem apontado por Norberto Bobbio.

Hannah Arendt conceituou a cidadania como o estado de pertencer a uma comunidade capaz de lutar pelos direitos de seus integrantes como o “direito de ter direitos”.[11]

Portanto, ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei; é, em resumo, ter direitos civis, bem como participar do destino da sociedade, votar, ser votado e ter direitos políticos.

Destarte, cidadania se constitui em um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1°, inciso II, da Constituição brasileira); é o direito de participar da vida política do Brasil. Mas, para isso, deve ser adquirida e pelas condições fixadas pelo próprio Estado, como pode decorrer do nascimento ou de determinadas condições e pressupostos estabelecidos pelo próprio Estado.

A condição de cidadania traz como conseqüência direitos e deveres que acompanham o indivíduo mesmo que se afaste de seu Estado. Portanto, a cidadania ativa não pode deixar de preencher os requisitos exigidos pelo Estado, pois, caso contrário, o indivíduo poderá perdê-la, sendo esta perda de suma gravidade, mormente se o indivíduo não tiver condições de ser cidadão de outro Estado, ficando impossibilitado de conviver em associações. Desta maneira, a perda só pode ocorrer em casos em que for absolutamente necessária.

O artigo 15 da Constituição brasileira veda a cassação dos direitos políticos, ou seja, da cidadania. Mas prevê casos excepcionais em que a sua perda e suspensão podem ocorrer, nos subseqüentes incisos. As hipóteses são:

I.          cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II.        a incapacidade civil absoluta;

III.       a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art. 5°, VIII;

V.         a improbidade administrativa, nos termos do art. 37,§4°.

 

A nacionalidade brasileira é condição para se obter a cidadania, que é o direito de votar e ser votado. Sendo um direito cuja gênese decorre de preceito constitucional, lógico que sua perda só poderia ser prevista em norma de igual teor.

Sua perda, portanto, ocorre na forma prevista no § 4° do art. 12 da Constituição da República, ou seja, por atividade nociva ao interesse nacional, reconhecida por sentença judicial com o trânsito em julgado e a aquisição de outra nacionalidade, salvo a hipótese de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, perdendo, também, a nacionalidade se houver imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Na seqüência da perda ou suspensão dos direitos políticos, previstos nos incisos do artigo 15 da Constituição Federal, há a incapacidade civil absoluta, que, evidentemente, é prevista em norma infraconstitucional, que, no caso, é o artigo 3°, inciso II, do atual Código Civil, que declara absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: “Inciso II — os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”.

A terceira hipótese prevista no artigo 15 é a do seu inciso III, referindo-se à condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos e a quarta hipótese é a do inciso IV, a chamada “escusa de consciência” que deve ser reportada ao artigo 5°, inciso VIII, que veda a privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei. Pertinente ao tema, como aponta o saudoso constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, é o disposto no artigo 143, parágrafo 1°, da Lei Maior:

“Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar”.[12]

Observa, ainda o autor citado, que se enquadram no dispositivo do parágrafo 1° do artigo 143 da Constituição da República, os que atenderem à cláusula ‘após alistados’, não ocorrendo, em tal circunstância a sanção da perda dos direitos políticos, ficando esta  perda restrita aos que deixarem  de cumprir obrigação a todos imposta, como aqueles, após o alistamento não concordarem em adimplir a obrigação  alternativa.[13]

Finalmente, o inciso V do artigo 15 consigna a improbidade administrativa como uma das sanções da perda dos direitos políticos, na forma prevista no artigo 37, § 4°, da Constituição da República:

“§ 4°. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

 

Por não ser norma auto-aplicável, a questão se encontra disciplinada na Lei n. 8.429, de 02.06.1992.

Viu-se que a nacionalidade é pressuposto da cidadania, mas são conceitos diversos, pois nem todo nacional é cidadão, pois só é cidadão a pessoa que estiver investida de direitos políticos, isto é, com o direito de votar e ser votado. A cidadania é atributo político que permite ao cidadão participar do governo, de maneira direta ou indireta. A cidadania pode ser ativa decorrente de direitos políticos ativos, que consistem na capacidade eleitoral ou do voto e pode ser passiva, quando os direitos políticos possibilitam o direito à elegibilidade.[14]

Jorge Miranda preleciona que ao conceito de povo reporta-se o de cidadania. Cidadãos são os membros do Estado, os destinatários da ordem jurídica estatal, os sujeitos e os súditos do poder. Aduz que cidadania é a qualidade de cidadão. Estabelece a distinção entre cidadania e nacionalidade, esta vinculada a uma nação:

 

“[...] ‘Nacionalidade’ liga-se a nação, revela a pertença a uma nação, não a um Estado. Ou, se se atender a outras utilizações consagradas, trata-se de termo com extensão maior do que cidadania: nacionalidade têm as pessoas coletivas e nacionalidade pode ser atribuída a coisas  (navios, aeronaves), mas cidadania só possuem as pessoas singulares”.[15]

 

A Constituição portuguesa faz menção expressa a cidadania em seu artigo 4°:

“São cidadãos portugueses todos aqueles que como tal sejam considerados por lei ou por convenção internacional”.

Ainda segundo as lições de Jorge Miranda, [16] a determinação da cidadania de cada indivíduo equivale à determinação do povo e, portanto, do Estado a que se vincula, se submetendo às regras de aquisição e perda da cidadania. A cidadania apresenta-se como um status e apresenta-se, simultaneamente, como objeto de um direito fundamental das pessoas. Consiste em participar num Estado, da vida jurídica e política que ela propicia, e beneficiar-se da defesa e da promoção de direitos que ela concede, tanto na ordem interna como nas relações com outros Estados.

A Constituição Imperial do Brasil, no artigo 6° definia os brasileiros como sendo cidadãos, o mesmo ocorrendo em seu artigo 91, inciso I, estabelecendo o direito a voto aos cidadãos brasileiros no gozo de seus direitos políticos, além dos estrangeiros naturalizados (inciso II). A Constituição do Império, em seu artigo 90 se referia “a massa dos Cidadãos Activos” para diferenciar do cidadão em geral, com observava Pimenta Bueno, notável publicista da época, citado por José Afonso da Silva.[17]

A Constituição de 1891 continua a não destacar os termos, falando apenas em ‘cidadania’ (arts. 69 e 71).

A Constituição de 1934 deixa de se referir ao termo cidadania, aludindo apenas aos “direitos políticos”, nos artigos 106 e 112.

A Constituição de 1937 utiliza-se da rubrica “Da nacionalidade e da cidadania”, nos artigos 115 e 117. A Constituição de 1946, também destaca a nacionalidade e a cidadania, disciplinando a questão nos artigos 129 e 131, no Título IV, Capítulo “Da nacionalidade e da Cidadania”.

A atual Constituição separa a nacionalidade (art. 12) dos direitos políticos inerentes à cidadania (art. 14, parágrafo 1°), visto que esta só se adquire mediante o alistamento eleitoral na forma da lei e o alistamento se faz perante a Justiça Eleitoral, sendo obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Sendo o pressuposto da cidadania a nacionalidade, os estrangeiros não podem alistar-se como eleitores e, durante o período de serviço militar obrigatório, os conscritos. Evidentemente, os estrangeiros naturalizados obtêm o pressuposto de adquirir a cidadania, consistente no direito de votar. Por imperativo constitucional (art. 12, § 2) é vedada à lei infraconstitucional estabelecer qualquer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo as exceções constitucionais do § 3° do art. 12, para aqueles cargos que são privativos dos brasileiros natos.

                                                  I.    de Presidente e de Vice-Presidente da República;

                                                 II.  de Presidente da Câmara dos Deputados;

                                                III. de Presidente do Senado Federal;

                                                IV. de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

                                                 V.   da carreira diplomática;

                                                VI. de oficial das forças Armadas;

VII de Ministro de Estado da Defesa, inciso este acrescentado pela Emenda Constitucional n. 23, de 02.09.1999.

Com relação aos demais cargos elegíveis, o estrangeiro naturalizado, que adquire a cidadania, pode exercê-la passivamente, ou seja, pode ser eleito.

Verifica-se que Jorge Miranda destaca a impossibilidade de se confundir nacionalidade com a cidadania. Assim também preleciona José Afonso da Silva, não havendo mais possibilidade de haver confusão entre os termos nacionalidade e cidadania, pois aquela é vínculo ao território estatal por nascimento ou naturalização, enquanto a cidadania é um status ligado ao regime político.

A cidadania é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo este que possibilita ao cidadão participar do governo e direito de ser ouvido pela representação política.

Para José Afonso da Silva,

“cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado e suas conseqüências. ‘Nacionalidade’ é conceito mais amplo do que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão”.[18]

 

João Baptista Herkenhoff conceitua o significado de “ser cidadão”. Assim, cidadão é o indivíduo que está no gozo dos direitos civis e políticos de um Estado. O cidadão não goza apenas de direitos, mas também deveres para com o [19]Estado e a sociedade, em sentido amplo (nacional) e restrito, como a comunidade de seu estado e do município. O conceito de cidadão traz como conseqüência o conceito de cidadania, que é a qualidade ou estado de cidadão. Em suma: cidadão é o indivíduo portador do título de leitor.

 

Da Juridicidade

Pode-se conceituar a juridicidade como a qualidade daquilo que é jurídico, como por exemplo, pode-se dizer que a sentença, em sua fundamentação é plena de juridicidade.

Para Sílvio de Macedo, a juridicidade se constitui em neologismo oposto à antijuridicidade. É uma exigência formal de natureza jurídica disciplinadora das manifestações individuais ou políticas, que se exprime mediante ordenamento jurídico (pluralidade de sistemas jurídicos em correlação formando um hipersistema de compatibilidade lógica e ética que repercute no plano social). A juridicidade é a estrutura formal válida de um grupo social.

Para o ilustre professor Sílvio de Macedo, o conceito de juridicidade é mais que simples legalidade. Esta encontra justificativa e inspiração naquela. Os positivistas é que encontram identidade entre os dois termos.

A juridicidade é, portanto, a idéia nuclear da justiça. Indica o fenômeno jurídico em sua mais vasta amplitude, entendendo o Direito em sua unidade orgânica de proporções agigantadas. A juridicidade abrange o Direito total. É, portanto, a abrangência do Direito, e este, segundo Canotilho, compreende-se como um meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada. [20]

 

Alberto Antonio Zvirblis é desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, professor de pós-graduação da Unisal de Lorena, mestre em Direito Penal pela USP, doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP e pós-doutorando em Filosofia pela PUC/SP.

 

Bibliografia

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[1] DAHRENDORF, Ralf: Sociedade e liberdade: para uma análise sociológica do presente. Tradução de Vamireh Chacon. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981 (Coleção Pensamento Político), p. 16, pp. 244-246. Título original: Gesellschaft und Freiheit:  soziologischen Analyse der Gernwant.

[2] MILL, John Stuart, 1806-1873. On Liberty. Mineola, New York: Dover-Thrift-Editions, Chapter IV, p. 63. Note Copyright. 2002 Originally Publisched: London: J.W.Parker, 1859.

[3] LASKI, Harold Joseph (1893-1950). A Grammar Of Politics. 6a.ed. Londres, 1934, p. 153. (Liberty and Equality).

[4] Leia-se Constituição de 1881.

[5] ARISTÓTELES. Política. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo. Martins Claret, p.77



[6] Ib.,p.77-79

[7] Funari, Pedro Paulo: A cidadania entre os romanos. In: História da cidadania, p.50-76.200.S.Paulo.

[8] Ib., p.,73.

[9] Bobbio, Norberto: Igualdade e Liberdade.Tradução de Carlos Nelson Goutinho.Rio de Janeiro. Ediouro, p.49

[10] Ib., 49-54.

[11] Arendt, Hannah. The Original of Totalitarianism, Nova York: Harcourt Brace Javanovitch, 1993,p.299-302

[12] Bastos, Celso Ribeiro; Martins, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil.S.Paulo.Saraiva,v,2, 1989,p.594-595.



[13] Ib., a mesma página

[14] Ferreira, Pinto: Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, v I, 1989, 289.

[15] Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional, 2ª.ed., Coimbra, t.III. 1988,  p .89.

[16] Ib.,, p.91-92

[17] Silva, José Afonso: Curso de Direito Constitucional Positivo, 1ª.ed.. São Paulo: Malheiros, 1995,p.330

[18] Silva, José Afonso da. Op.cit. p.330-333.

[19] Herkenhoff, João Batista. Cidadania para todos. Rio de Janeiro: Thex, 2002, p.3-4.

[20] Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5ª. ed..Coimbra, Almedina, 1991, p.362.



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